TELETRABALHO – CONTROLE DE JORNADA

O teletrabalho é aquele em que a prestação de serviços acontece de forma preponderando fora das dependências do empregador com utilização de tecnologias de informação e comunicação;

A CLT, com a Reforma Trabalhista, passou a prever que a convenção ou acordo coletivo de trabalho tem força de lei quando dispuser sobre teletrabalho, in verbis:

Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

VIII – TELETRABALHO, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

Com efeito, nesta modalidade, deve haver previsão expressa no contrato de trabalho. Assim, não é possível a contratação tácita;

Acrescenta-se, ainda, que o comparecimento do empregado às dependências do empregador para atividades específicas não descaracteriza o regime.

Contudo, com a reforma, o art. 62, III, da CLT, que regulamenta a jornada de trabalho, passou a prever que essas previsões não se aplicam ao home office. Assim, os empregados não são submetidos ao controle de jornada e não terão direito ao recebimento de horas extras.

Entretanto, nada impede que o controle de jornada e o pagamento de horas extras sejam estabelecidos em acordos individuais ou normas coletivas de trabalho.

De acordo com Henrique Correia:

caso comprovado que o empregador tinha condições efetivas de controlar e fiscalizar o trabalho realizado pelo empregado que trabalha à distância, pela utilização dos meios informatizados, como e-mails, whatsapp, facebook, GPS, telefones, entre outros, é plenamente possível o controle da jornada de trabalho nesse caso. Não haveria, portanto, justificativa para a exclusão desses trabalhadores da jornada de trabalho e do recebimento de intervalos e do adicional noturno. (CORREIA, Henrique. Direito do trabalho – 4 ed. Editora Jus Podivm – Bahia, 2018, p.41. Disponível em: < https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/df9b3377c753057449ed91238ade03d9.pdf>. Acesso: 24/11/2019).

E, ao tratar especificamente sobre a inovação legislativa quanto ao teletrabalho, Homero Batista da Silva discorre que:

5. Havendo meios acessíveis de controle de jornada, por unidade de produção, por fiscalização direta, por meios eletrônicos, não se deve impressionar com o fato de o trabalho ser realizado à distância, em dependências estranhas ao empregador, na residência do empregado, em cafeteria ou em espaço coletivo de trabalho. Tudo isso era e continua a ser irrelevante para o direito do trabalho, assim como o serviço externo somente se enquadra no art. 62 se for efetivamente incompatível com o controle de jornada – o que não se aplica, portanto, para os instaladores de televisão e telefone, para os entregadores, jornaleiros, motoristas e análogos.

6. Feitas essas considerações, estamos à vontade para afirmar que o art. 62, III, merece a mesma interpretação restritiva, dada a excepcionalidade, dos demais incisos, quer dizer, o teletrabalho somente retira o direito às horas extras e congêneres se for incompatível com o controle de jornada. Mero deslocamento territorial não é suficiente para autorizar jornadas irrestritas. Seria mesmo incongruente dizer que para o serviço externo o que manda é a incompatibilidade da jornada (art. 62, I), ao passo que para o teletrabalho o que manda é o rótulo.

7.Rótulos nunca foram relevantes para o direito do trabalho. Simples nomenclatura utilizada representa aspecto secundário em quase todas as análises trabalhistas. O fato de o empregador inserir no contrato escrito a expressão “teletrabalho” e evocar a disciplina canhestra dos arts. 75-A a 75-E não o autoriza a cassar as horas extras, o adicional noturno e demais elementos componentes do capítulo da duração normal da jornada (SILVA, Homero Batista da. Comentários à reforma trabalhista. 1. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017).

Trata-se, naturalmente, de presunção relativa – que pode ser desconstituída por prova em sentido contrário”. Portanto, acreditamos que o empregado em regime de teletrabalho que, na prática, estiver submetido a controle de jornada, ainda que por via telemática, possuirá direito ao regime de duração do trabalho, em que pese a nova redação do art. 62, III, da CLT. (DELGADO, Mauricio Godinho. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017 I Mauricio Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado. – São Paulo : LTr, 2017, p. 133).

Outrossim, não considerar horas extras quando existe este controle de jornada estaríamos afrontando a Constituição Federal, na lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Por isso, é possível questionar a constitucionalidade da referida exclusão, uma vez que a Constituição Federal de 1988 assegura não só o direito à duração do trabalho limitada a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art.7º, inciso XIII), mas também à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (art.7º, inciso IX) e à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (art.7º, inciso XVI), sem estabelecer quaisquer exceções. (GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p.797)

Todavia, importante salientar que o mero emprego de meios informatizados não é suficiente para o argumento de viabilidade do controle de jornada, sendo necessária a demonstração de que esses meios são capazes de efetivamente controlar e fiscalizar a rotina de trabalho do empregado.

Por fim, cumpre esclarecer que o empregado terá garantido todos os direitos trabalhistas, como férias, 13º salário, DSR, aviso prévio etc.

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